Seit gestern steht es fest: Auch auf dem Markt für medizinische Hilfsmittel ist Wettbewerb erforderlich! In einem Musterprozess mit knapp 70 Beteiligten hat die 3. Vergabekammer des Bundeskartellamtes gestern in einer Grundsatzentscheidung (Beschluss vom 12.11.2009 – Az.: VK 3 – 193/09) zweifelsfrei festgestellt, dass auch im Markt für medizinische Hilfsmittel Wettbewerb erforderlich ist und die Regeln des 4. Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), des sogenannten Kartellvergaberechts, ohne Ausnahmen angewendet werden müssen. Die gesetzlichen Krankenkassen sind nunmehr bis auf weiteres verpflichtet, Einsparpotentiale am Markt für alle gesetzlich Krankenversicherten zu ermitteln und zu nutzen. Prof. Dr. Heiko Höfler und Dr. Thomas Mösinger von der Kanzlei Orrick Hölters & Elsing konnten die Vergabekammer mit ihrer Argumentation überzeugen, und sich gegen eine Phalanx aus 65 Gegnern erfolgreich durchsetzen.

Die auf Lieferung und Dienstleistungen im Bereich der medizinischen Hilfsmittel spezialisierte MAKO Handels GmbH aus Fulda hatte gegen die Essener Knappschaft und sieben weitere gesetzliche Krankenkassen ein Nachprüfungsverfahren beim Bundeskartellamt angestrengt. In diesem Verfahren ging es um die unterlassene EU-weite Ausschreibung verschiedener medizinischer Hilfsmittel. 68 bereits von der Knappschaft formlos beauftragte Lieferanten waren vom Bundeskartellamt beigeladen worden. Ihnen und den gesetzlichen Krankenkassen gegenüber wurde nun festgestellt, dass die vergaberechtswidrig erteilten Aufträge nichtig sind.

Damit setzte das Bundeskartellamt der langjährigen Praxis zahlreicher gesetzlicher Krankenkassen ein Ende, großvolumige Verträge mit langen Laufzeiten auf dem Gebiet der medizinischen Hilfsmittel (z. B. Seh- und Hörhilfen, Prothesen, Rollatoren, Rollstühle sowie andere orthopädische Hilfsmittel und Sanitätsartikel) ohne Berücksichtigung des europäischen Vergaberechts freihändig zu vergeben. Bisher erteilten die gesetzlichen Krankenkassen in Deutschland alleine auf dem Sektor der medizinischen Hilfsmittel auf diese Weise Aufträge mit einem Gesamtvolumen von ca. 5 Milliarden Euro jährlich ohne Herstellung eines Wettbewerbs und demnach auch ohne Wettbewerbspreisbildung.

Um zu rechtfertigen, dass sie das zwingend geltende Europarecht ignorierten, stützen sich die gesetzlichen Krankenkassen auf Bestimmungen des deutschen Sozialrechts. Nach § 127 Abs. 2 des fünften Buches Sozialgesetzbuch (SGB V) besteht die Möglichkeit, dass gesetzliche Krankenkassen mit Leistungserbringern ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens Verträge über die Lieferung von Hilfsmitteln abschließen, zu denen alle übrigen interessierten Leistungserbringer beitreten können, ohne sich ihrerseits dem Wettbewerb stellen zu müssen. An dieser Argumentation hielten die gesetzlichen Krankenkassen auch noch nach der eindeutigen Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom Juni dieses Jahres fest, der zweifelsfrei entschied, dass die gesetzlichen Krankenkassen öffentliche Auftraggeber im Sinne der europäischen Vergaberechtskoordinierungsrichtlinien sind. Mit dieser wettbewerbsverzerrenden Sichtweise der gesetzlichen Krankenkassen und damit der Auftragsvergabe ohne Wettbewerbspreisbildung dürfte es jetzt vorbei sein.
Die Vergabekammer des Bundes hat darüber hinaus entschieden, dass es sich bei den Verträgen über die Lieferung von Hilfsmitteln um öffentliche Lieferaufträge im Sinne des § 99 Abs. 1 und 2 GWB handelt. Sämtliche Versuche der Krankenkassen, die öffentliche Auftragseigenschaft von Hilfsmittellieferungsverträgen zu verneinen, sind damit gescheitert. Die Vergabekammer schloss sich der vergaberechtsfremden Sichtweise der gesetzlichen Krankenkassen, dass mangels "Exklusivität" kein öffentlicher Auftrag vorliege, nicht an und wies eindeutig darauf hin, dass die Forderung von "Exklusivität" den Begriff des öffentlichen Auftrags unzulässigerweise über die Vorgaben der Richtlinien hinaus einschränkt.

Die Entscheidung der Vergabekammer ist noch nicht rechtskräftig. Innerhalb der nächsten zwei Wochen kann beim Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen sofortige Beschwerde gegen diesen Beschluss eingelegt werden.